Valparaíso | Por Felipe Harboe, senador por la región del Biobío
Interceptaciones Telefónicas
Por Felipe Harboe, senador por la región del Biobío
Publicado el: 15/12/2017

Imagen foto_00000002En Chile se debe analizar, revisar y modificar la regulación en torno a las interceptaciones telefónicas. Esa es la única lección que, por ahora, se puede sacar responsablemente del caso que afectó al Presidente del Senado, Andrés Zaldivar. Debemos hacerlo porque, como se sabe, son miles las interceptaciones que regularmente se ejecutan en nuestro país, respecto de las cuales podría haber un déficit de control.

 

Se debe hacer, además, porque esta medida intrusiva es el ejemplo paradigmático del permanente conflicto que existe entre dos obligaciones constitucionales: Por una parte, promover la paz social e incrementar la eficiencia en la persecución; y por la otra, promover el respeto y protección de los derechos fundamentales de las personas (la dignidad y autonomía de las mismas, y la privacidad e intimidad de sus comunicaciones).

 

Nuestra preocupación y autocrítica es que –con el legítimo propósito de robustecer la eficiencia de las investigaciones, con miras a acrecentar los niveles de resguardo de la seguridad de nuestros ciudadanos - no hemos sido capaces de vislumbrar la sensible necesidad de que, a la par de introducir modificaciones normativas, se dispongan adecuados sistemas de control institucional, tendientes a cautelar el uso de las modernas tecnologías de vigilancia, con objeto de que los ciudadanos no se vean expuestos a abusos derivados de excesos en la persecución penal. Estoy convencido de que con una adecuada articulación normativa e institucional, ambos propósitos se pueden satisfacer a la par.

 

La interceptación telefónica es una de las varias y necesarias herramientas que la persecución penal puede usar para vigilar la conducta de una persona imputada por un delito. Se trata, desde luego, de una medida intrusiva altamente compleja, discutible, pero necesaria, aunque no más que otras: Piénsese en una técnica policial cada día más usada en el mundo: La de infectar un computador personal para conocer cada uno de los movimientos que una persona realiza en su computador, tablet o smartphone. En estos casos, que no están regulados en Chile –pero que deberían estarlo- el Estado se introduce –sigilosamente- en lo más íntimo de una persona, siendo capaz de observar y registrar todo lo que hace, afectando con esa medida toda su legítima expectativa de privacidad.  

 

Ahora bien, nuestro modelo de interceptaciones telefónicas parece exhibir algunas importantes deficiencias, ya sea desde una perspectiva ex ante como post hoc, que conviene revisar:

 

Los problemas que se pueden vislumbrar antes de su otorgamiento, radican en que no es claro –y el caso del senador algo nos dice al respecto- que los jueces efectivamente estén aplicando de manera rigurosa el criterio de subsidiariedad –que otros medios de investigación menos intrusivos se hayan realizado previamente sin éxito- y de proporcionalidad –que el ámbito de afectación y duración de la medida sean lo más limitado posible; que su aplicación se justifique siempre en un interés público relevante–, teniendo especial consideración con la protección de derechos fundamentales de terceros; y que exista una real preocupación que no se lesione la esencia del derecho fundamental en juego (v.gr. la privacidad).

 

Ahora, refiriéndome al instante posterior al otorgamiento de la medida de interceptación, pareciera existir un déficit de control respecto de su ejecución, que permita prevenir su uso de manera abusiva. Ello, porque no existe un verdadero control judicial que asegure que se cumpla la ley. Esto es, que una vez terminado el tiempo de la interceptación se notifique a todas las personas cuyas comunicaciones fueron interceptadas –salvo excepciones-, y que se les entregue a los afectados por las interceptaciones una copia de esas grabaciones, para que puedan –si así lo consideran- ejercer los derechos que les correspondan. Tampoco pareciera ser que los jueces estén vigilando que efectivamente los registros se están custodiando y eliminando como indica la ley.

 

Por último, este caso nos invita a realizar diversas reflexiones. La primera, radica en el rol del juez de garantía. En mi opinión, ha llegado el momento de dejar de concebir a los jueces de garantía sólo como jueces de control de legalidad de la investigación (las garantías), para avanzar, como en otros países, hacia una judicatura con ciertos niveles de injerencia –ciertamente limitados- en el control material de la investigación.

 

Sobre este tema un par de preguntas: ¿Por qué no podría ser el juez el que reciba de una policía especializada las transcripciones de las interceptaciones y ser él quien le entregue al fiscal lo que se relacione con su solicitud de interceptación? ¿No sería esa una buena manera de evitar un uso abusivo de la misma y de controlar qué se conoce y qué no de la vida y de la intimidad de los ciudadanos? La segunda, dice relación con el contenido de la medida. Hoy, y en la generalidad de los casos, cuando se solicita la interceptación de comunicaciones, el Ministerio Público requiere que, además, se autorice la interceptación del tráfico de mensajería de texto (SMS), WhatsApp, datos de propiedad registrado, número de IMEI (International Mobile Equipment Identity), y tráfico IMEI de los teléfonos móviles objeto de la solicitud.

 

Teniendo eso en consideración, deberían existir ciertos “filtros” tanto para el ente persecutor, en aras de delimitar el contenido de la medida solicitada de acuerdo a las características y complejidades del caso, como para el juez, en el sentido de resguardar el uso excesivo y extensivo de la medida que se la requerido decretar.